Con el término escrow nos referimos a una figura jurídica originaria del derecho anglosajón, según la cual, la empresa que desarrolla un programa de software (su uso más extendido queda en este ámbito) deposita ante un tercero, normalmente un notario, el código fuente de dicho programa, para que el licenciatario pueda acceder al mismo en supuestos de desaparición de aquella.
El escrow no sólo es útil para el licenciatario de un determinado software, sino que también puede serlo para la empresa que ha desarrollado el programa, como mecanismo que acredita su titularidad.
El motivo es el siguiente: el titular de un software concreto que quiera protegerlo en España, se encuentra con que el único mecanismo oficialmente reconocido al efecto es el de su registro en el Registro de la Propiedad Intelectual. La inscripción es potestativa y tiene un carácter meramente declarativo, lo cual quiere decir que la titularidad sobre el mismo se ostenta independientemente de que haya existido esa inscripción o no, de modo que ésta alcanza un valor meramente probatorio para el caso de que se cuestione esa titularidad por un tercero.
Así, los programas informáticos se consideran, en general, protegidos por los derechos de autor. Salvo algunos supuestos excepcionales, el software está excluido del régimen de patentes, no es patentable ( e incluso en esos supuestos excepcionales en que se reconoce su patentabilidad, lo que el derecho de patente protege es la arquitectura del código, así como la metodología, las funciones, aplicaciones y procesos incorporados en el mismo por el software).
El problema de las inscripciones de titularidad de software en el Registro de la Propiedad Intelectual estriba en que el procedimiento de registro es muy complicado. La dificultad radica fundamentalmente en la documentación que se solicita al efecto, excesivamente farragosa, profusa y, generalmente, admitida sólo de manera impresa; lo que hace que en caso de conflicto judicial en que se discuta la titularidad del programa sea necesario recurrir a un perito que descifre los datos codificados depositados. Es decir, que el registro que se había efectuado por motivos de prudencia y al que se había recurrido como mecanismo de prueba de aquella titularidad se ve cuestionado y desvirtuado, puesto que los honorarios del perito que deba enfrentarse a los datos depositados en el Registro suelen ser de gran cuantía, lo que en muchos casos lleva a los empresarios de software a desechar esta vía.
A ello se une la desconfianza de muchas de estas empresas de software a comunicar siquiera a este Registro el código fuente de su creación, por temor a los plagios, las copias piratas, las pérdidas, etc. Por todo ello, pese a la innecesariedad de la inscripción, y precisamente por esa gran vulnerabilidad y facilidad de copia de los programas informáticos, las empresas de software han de ser conscientes de la conveniencia de establecer medidas que constituyan una prueba de la titularidad sobre estas obras de propiedad intelectual. Y es aquí donde aparece, como alternativa el escrow.
Con el escrow desaparecen las limitaciones técnicas que plantea el Registro de la Propiedad Intelectual, dado que el depositante va a poder utilizar cualquier tipo de soporte, sin las restricciones que aquél impone, a lo que se une la ventaja de haber efectuado ese depósito ante un fedatario público que, en caso de conflicto podrá acreditar qué material le fue aportado, por quién, en qué fecha y demás circunstancias.
Así, esta modalidad contractual no implica ventajas sólo para el cliente o usuario del programa, sino que viene siendo también utilizado por las consecuencias favorables que implica para el titular del software como medio de prueba de su titularidad sobre el mismo.